Introducción
A nadie escapa que las creaciones generadas a través de sistemas de inteligencia artificial (IA) van ganando terreno a aquellas creaciones realizadas exclusivamente por seres humanos, con o sin la ayuda de tecnología. Los avances en el campo de la IA mueven casi mes a mes el estado del arte hacia límites insospechados hace apenas unos años, en parte gracias a la potente inversión que está recibiendo esta área de la industria tecnológica por parte de algunas de las compañías más poderosas del planeta. Y toda esta disrupción tecnológica también viene afectando, ya sea forma directa o indirecta, a casi cualquier ámbito del arte, la cultura y el entretenimiento.
Indirectamente, tan sólo hace falta echar la vista a cualquier sistema de recomendación de contenidos. Existe mucho contenido, cada vez más, y también más tipos de audiencias. El problema de casar contenido con audiencia lleva tiempo solucionándose mediante sistemas de IA, lo que trae como resultado que compañías como Netflix1 hayan evolucionado de ser meros distribuidores y creadores de contenido a ser compañías tecnológicas en sí. La línea entre uno y otro tipo de compañías es cada vez más difusa, obrando el capitalismo su magia en aquellas compañías que logran el equilibrio entre ambos ámbitos, el puramente tecnológico y el creativo. El impacto que el uso de esta tecnología en la distribución de contenido tiene en su creación, lo dejamos para otro día, pues de uno u otro modo, lo tiene.
Directamente, y más allá del ya clásico ejemplo del The Next Rembrandt, quisiera hablar de una nueva categoría de artistas en sí, los llamados artistas de la IA2. Uno de sus mayores exponentes es Mario Klingemann, un artista que viene utilizando IA para generar obras de hace ya 4 o 5 años. Directamente, Klingemann plantea el proceso artístico de otra manera, curando lo que la IA va generando, y ello no es cuestión baladí, pues muy probablemente termine siendo esta la tendencia en la generación de la mayoría de las obras a las que se refiere el artículo 2 del Convenio de Berna. Este es un punto en el que vale la pena detenerse, pues a fin de cuentas lo que está sucediendo es que se está acortando la distancia entre la idea en sí, y su materialización.
Hacia la materialización de la 'idea'. El impacto actual de la IA en el proceso creativo humano
Los seres humanos hemos intentado dar con herramientas para dar forma a nuestras ideas desde los inicios ancestrales de la humanidad. De forma progresiva hemos ido creando tecnología con la que dar forma a nuestras ideas, desde meros utensilios, como podría ser un pincel o una pluma, a complejos programas informáticos, como es el caso de Adobe Photoshop y, finalmente durante estos últimos años, sistemas de IA con los que materializar aquello que tenemos en nuestras cabezas a través de simples Prompts3.
En otras palabras, como especie humana lo que hemos ido haciendo es ir añadiendo progresivamente capas de abstracción al proceso artístico y creativo, separando de ese modo las capacidades técnicas de las puramente creativas4. A modo ejemplificativo de lo anterior, si bien en el pasado para llevar a cabo una obra (véase pintar al óleo un cuadro realista) se requería de una gran pericia técnica (además de la creatividad y, en términos de derecho de autor, originalidad), en la actualidad, mientras sepas utilizar un determinado software, puedes llevar a cabo obras sin apenas contar con las destrezas técnicas exigibles para llevar a cabo esas mismas obras mediante utensilios tradicionales. De este modo, lo verdaderamente relevante pasa ser la creatividad y la originalidad, quedando la pericia técnica en un segundo plano.
Si trasladamos todo esto al proceso creativo, tenemos como resultado una desaparición progresiva de la exigencia de que confluyan en el mismo sujeto la generación de la idea y su expresión. En el pasado, para generar una obra no sólo era necesaria una idea, sino también saber ejecutarla, exigiéndose para ello, en la mayoría de los casos, una determinada pericia técnica. Sin embargo, con el avance de la tecnología, nos acercamos cada vez más a poder materializar dicha idea sin tener prácticamente que tocar la obra (de hecho, parece ser esa la dirección a la que vamos, especialmente si echamos la vista a los progresos en el ámbito de la biotecnología y la neurotecnología5). Veámoslo de una forma más gráfica en la siguiente figura6:
A través de este diagrama, los autores del artículo al que hacemos referencia desgranan el proceso creativo en tres fases (concepción, ejecución y redacción), dando énfasis a la importancia de las iteraciones durante todo el proceso para llegar a la obra deseada.
- La ‘concepción‘, como su nombre bien indica, tendría un origen humano, en tanto que es producto de nuestra creatividad, y comprende todas aquellas elecciones de diseño relativas a la substancia de la obra (véase la elección del género, el estilo, la técnica utilizada, los materiales emulados, etc.).
- Por su parte, la ‘ejecución‘ vendría a ser la producción material de la obra. Tradicionalmente, la intervención humana ha sido crucial en esta fase (pensemos en el caso de pintores o escultores), pero a medida que han ido apareciendo invenciones tecnológicas de diversa índole, las máquinas han ido adquiriendo progresivamente un rol cada vez más importante en la ejecución, pasando de ser meras herramientas accesorias al proceso de ejecución (véase una cámara en el caso de las fotografías, o dispositivos de grabación en el caso de la música), a ser las propias ejecutoras de las versiones en bruto de la obra.
- Y por último, en la fase que los autores denominan como ‘revisión‘, se llevan a cabo determinadas elecciones creativas para darle a la obra su toque final, quedando lista, por ejemplo, para poder ser explotada comercialmente.
De este modo, y para ilustrar de la forma más sencilla posible a cuanto me estoy refiriendo, la figura anterior quedaría de la siguiente manera7:
Nos encontramos ante una toma de un protagonismo sin precedentes por parte de las máquinas (y para ser precisos, de los sistemas de IA) en la fase de ejecución del proceso creativo.
Pero… en la práctica, ¿qué está sucediendo?
La consecuencia de todo lo anterior es una aceleración del proceso creativo, haciéndolo más práctico, accesible y por tanto atractivo por parte de creadores y artistas. De hecho, algunos grupos editoriales con los que he tenido la oportunidad de trabajar ya están asumiendo (y dejándolo claro en los contratos) que los creativos con los que trabajan utilizan herramientas de IA generativa como Midjourney o Stable Diffusion para crear las ilustraciones que les solicitan, y lo mismo sucede con textos en el caso de obras literarias y herramientas como Chat-GPT. Veamos un ejemplo actual de lo que está sucediendo.
Recientemente, ojeando la revista del Colegio de Abogados de Barcelona ‘Món Jurídic’, la edición de abril/mayo de 20238, me topé con el siguiente anuncio de la Joyería Grau de Barcelona:
Tal y como se pone de manifiesto en la esquina superior derecha del anuncio, la imagen ha sido creada con IA. Desconocemos los motivos de que han llevado a los beneficiarios de la publicidad a optar por una modelo creada por IA versus por una real. Quizás por costes, quizás por abrazar la innovación. Pero por el estilo de la imagen, no parece descabellado pensar que su ejecución en bruto ha sido producto de los Prompts que un creativo ha suministrado a un sistema de IA, para posteriormente darle su toque final, dejándola lista para ser utilizada como contraportada de la revista. Lo que probablemente evidencia lo anterior, es la evolución del proceso creativo en el sentido que he expresado en la Imagen nº 2.
Con todo ello, quizás pronto dejen de ser unos pocos los artistas y creativos que utilizan IA para generar arte -como sucedía hace unos años con el caso de Klingemann-, y pasen a ser prácticamente la mayoría los que lo utilicen en su día a día, probablemente por una razón de eficiencia, del mismo modo que la gran mayoría de obras y diseños de la actualidad son creadas a través de programas informáticos como Adobe Photoshop.
Primeras aproxiamciones juridico-prácticas a este fonémeno. El caso de Zarya of the Dawn
Dejado claro cuál es el impacto de la IA en el proceso creativo humano, veamos entonces un ejemplo de una de las primeras aproximaciones jurídico-prácticas al fenómeno de las obras generadas mediante IA, o como refieren los anglosajones, asistidas por IA (AI-assisted works).
El caso, sin duda mediático y controvertido para algunos, es el del cómic Zarya of the Dawn y la cancelación de su registro en la US Copyright Office (USCO) el pasado 23 de febrero de 20239.
Kristina Kashtanova, reconocida artista y evangelista del arte generado mediante IA, presentó el pasado 15 de septiembre de 2022 un cómic titulado Zarya of the Dawn10, compuesto (cómo cualquier otro cómic) por imágenes y viñetas de texto alrededor de un hilo argumental. En particular, para la realización de las imágenes, la artista se valió de la herramienta de IA generativa Midjourney, utilizando para ello cientos e incluso miles de prompts para generar las imágenes perfectas. La USCO tan sólo reconoció la autoría de la artista (y consecuente protección) sobre los textos, pero la negó respecto a las imágenes, en tanto que no eran fruto de la creación humana.
La oficina estadounidense, tras analizar el funcionamiento de la tecnología Midjourney y el encaje de la protección por copyright de sus imágenes resultantes, concluyó que los usuarios no pueden reclamar la autoría de las imágenes generadas por IA ni registrar los derechos de propiedad intelectual a su nombre, por no ser estos los autores materiales de las mismas11.
En su razonamiento, la Oficina concluye que, a diferencia de lo que ocurre cuando un usuario hace uso de una herramienta como Adobe Photoshop, los usuarios de Midjourney no poseen control sobre las imágenes resultantes, siendo indiferente -en opinión de la Oficina- que el usuario haya requerido para generarlas cientos o incluso miles de Prompts. Llama la atención, sin embargo, el hecho de que todas las imágenes sigan un mismo estilo -muy característico de la artista-, lo cual no sería posible si el usuario no poseyera un verdadero control sobre aquello que está generando.
Lo que ha sucedido, es que prácticamente todo el foco de atención se ha centrado en la cuestión de la autoría no humana, por ser la máquina la que lleva a cabo la expresión de la obra. De hecho, en la propia resolución se examinan los retoques finales efectuados por la artista mediante el programa Adobe Photoshop (que vendría a ser la fase del proceso creativo a la que anteriormente nos hemos referido como ‘revisión’), y aun reconociendo el esfuerzo creativo detrás de la generación de una determinada obra, el criterio que ha primado sobre cualquier otro ha sido el de la expresión no humana.
Análisis jurídico
Antes de proceder con el análisis de la cuestión a la luz del derecho de autor continental, considero oportuno diferenciar entre las distintas clases de obras generadas por IA. De este modo, según la clasificación efectuada por el profesor Pablo Fernández Carballo-Calero12, podemos diferenciar entre (i) obras producidas por sistemas de IA autónomamente y (ii) obras producidas por sistemas de IA en las que se verifica una contribución humana relevante.
En tanto que la primera clase de obras es más propia de un escenario futurista que a día de hoy todavía no existe -refieriéndome con ello a una Inteligencia Artificial General (AGI, por sus siglas en inglés)-, nos centraremos en la segunda clase de obras, para con ello tratar de determinar si sólo a base de Prompts podemos considerar que puede llegar a existir una contribución humana relevante al proceso creativo, que haga a la obra resultante merecedora de protección por el derecho de autor europeo.
En este sentido, por tanto, cabrá preguntarse en cuál de las fases del proceso creativo se produce el germen de la originalidad, que es a fin de cuentas lo que el derecho de autor trata de proteger. Si resulta que la originalidad se da en las fases de ‘concepción’ y ‘revisión’, podremos llegar a determinar, siempre y cuando se den los requisitos para ello, que una obra asistida por IA y creada a base de ‘Prompts’ puede llegar ser merecedora de protección por el derecho de autor. En cambio, si llegamos a la conclusión de que la originalidad se da en la fase de ‘expresión’, será entonces pacífica la denegación de protección, pues la condición de autor debería recaer [hipotéticamente] sobre el sistema de IA, y como es sabido por todos, las máquinas, de momento, no tienen la capacidad de ostentar derecho alguno.
Al hilo de lo anterior, y descartando la posibilidad de que el sistema de IA genere obras por si mismo sin instigación humana de por medio, ¿pueden los Prompts equipararse a instrucciones específicas que hagan de una obra una creación intelectual propia de su autor13? Si nos hacemos esta pregunta pensando en las ilustraciones de Zarya of the Dawn, no parece descabellado pensar en una respuesta afirmativa si consideramos el proceso creativo iterativo llevado a cabo por Kashtanova. En dicho proceso, a través de una secesión de Prompts, la autora va y vuelve entre las fases de ‘concepción’ y ‘revisión’, viéndose reflejadas en las ilustraciones definitivas tanto sus elecciones libres y creativas14 (véase la selección del estilo, los colores y tonos utilizados, etc.), como su ‘toque personal’15 (aquel que podríamos calificar, viendo el resto de su obra, como el propio del universo de Kashtanova).
El encaje de los 'Prompts' en la generación de obras mediante sistemas de IA
Como ya es sabido prácticamente por todos a estas alturas, los Prompts son nuestra forma de decirle a la máquina (en este caso, al sistema de IA) lo que tiene que hacer. Un Prompt muy sencillo, por lo general, instigará a la máquina a llevar a cabo ‘elecciones’ de todo tipo para generar un out-put (qué, como explicamos en éste artículo, no son propiamente ‘elecciones’). En cambio, será a través de la iteración mediante sucesivos Prompts respecto a lo que la máquina va generando, lo que dará lugar a que un determinado autor pueda llegar a reflejar con precisión aquello que tiene en mente, conforme a su estilo y personalidad.
Por poner un ejemplo, no será lo mismo utilizar simplemente un Prompt al estilo del señalado como nº 1; que utilizar otro al estilo del señalado como nº 2, y sobre los resultados propuestos iterar hasta lograr la expresión particular que tenemos en mente.
Prompt nº 116: ‘a portrait of a robot’
Prompt nº 217: ‘3 d close – up portrait of the retro futuristic robot in vintage death beath mask in mad max style clothes and crown overgrown with fungi and giant orchid flowers and giant gladiola flowers, intricate, elegant, surrounded by smoke and burning. translucent nautilus, highly detailed, by wlop, tooth wu, greg rutkowski, alena aenami’18
Vendría a ser algo parecido a contratar a un escultor para que nos haga una escultura, diferenciando entre una simple instrucción del estilo ‘hazme una escultura con forma de león’, y una sucesión de instrucciones complejas en cuanto a forma, estilo, dimensiones, texturas, etc. Seguramente la primera nos lleve a concluir que no ha habido prácticamente elección alguna por nuestra parte en cuento a la obra resultante (sí, en cambio, por parte del escultor), pero en la segunda, la respuesta podría asemejarse más a una intervención que pueda ser considerada como relevante.
El encaje de los 'Prompts' en la generación de obras mediante sistemas de IA
Al hilo de lo anterior, veo oportuno traer a colación un par de casos que de un modo u otro dan sustento a la hipótesis que vengo formulando, la de que la fase de ‘expresión’ es secundaria si la originalidad proviene de las fases ‘concepción’ y ‘revisión’.
El primero de ellos es la disputa judicial entre el afamado pintor Miquel Barceló y el ceramista/alfarero artesano Jeroni Murtó, cuyo conflicto fue resulto por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares mediante Sentencia de 22 de enero de 200819. Los hechos que aquí interesan fueron los siguientes:
El aclamado pintor se valió de la competencia técnica del ceramista para llevar a cabo una serie de piezas cerámicas. Quién llevó a cabo materialmente las piezas fue el ceramista, pues el pintor no poseía conocimientos en alfarería. El pintor tan sólo se dedicó a proporcionar instrucciones en cuanto a estilo, y a modelar y pintar las piezas en su estado final. El ceramista interpuso demanda solicitando que se le declarase como co-autor de las obras, pero el Juzgador consideró que no se acreditó que «en dichas cerámicas se plasme la creación intelectual del demandante«.
Algo parecido a lo que acabamos de ver sucedió en la disputa entre el artista Maurizio Cattelan y el escultor Daniel Druet, en la que el segundo reclamaba ante la justicia su reconocimiento como autor en esculturas como «Him» (Hitler hincado de rodillas) o «La Nona Ora», por haber sido estas expuestas por el primero atribuyéndose este íntegramente la autoría de las mismas. Efectivamente, quién concibió las obras y dio las indicaciones para su ejecución (en un sentido conceptual, pero no material) fue Cattelan, fallando el Juzgador como consecuencia de esto último a su favor mediante sentencia dictada el pasado 8 de julio de 2022 por la Tercera Cámara del Tribunal Judicial de París20.
Conclusiones
Si bien hasta ahora la diferenciación entre fases del proceso creativo era más propia de supuestos excepcionales como el de Druet o Baceló, con el avance incesante de la IA generativa se hace cada vez más acuciante la necesidad de llegar a un consenso respecto a qué nos concierne más desde una perspectiva del derecho de autor: proteger el resultado de la ‘concepción’ y ‘revisión’, en el sentido jurisprudencial europeo de referencia21; o sólo la ‘expresión’. Quizás aquí, como en muchos otros ámbitos del progreso tecnológico, debamos acudir a los fundamentos filosóficos del campo en cuestión22, regresando de ese modo a las grandes preguntas que en su día justificaron la plasmación en leyes, tratados y convenios de la atribución de derechos de propiedad sobre los bienes intangibles23.
Desde luego, y volviendo a la pregunta inicial que trae causa de este artículo, conforme al derecho continental europeo y la jurisprudencia de referencia del TJUE, podríamos llegar a defender que a base de Prompts existe la posibilidad de llegar a impregnar a la obra generada a través del sistema de IA de nuestro toque personal, verificándose en tal supuesto una contribución humana relevante que haga a dicha obra merecedora de protección por el derecho de autor. En este sentido, tal y como apunta Kalin Hristov, «un ejemplo puede ser la creación de un cuadro por un artista que ha seleccionado los colores, el tipo de herramienta (tamaño de pincel y estilo de trazo) y ha introducido en cierta medida sus preferencia en el algoritmo utilizado para crear la obra. Aunque el artista no puede predecir exactamente la versión final de la pintura generada, ha contribuido directamente a su creación y se hace una idea del resultado final»24.
Es por ello que, bajo nuestro punto de vista, deberíamos ser capaces de ver más allá con respecto a esta tendencia, y dejar a un lado (por lo menos de momento) el debate entorno a si una máquina puede o no poseer derechos, para centrarnos en los derechos de quien instiga a la máquina, en función de cómo y en qué medida lo haga. Probablemente no nos quede otra que echar mano de teorías utilitaristas si no queremos dar la espalda a este fenómeno.
En fin, sin duda una discusión apasionante, cuyas implicaciones prácticas serán, muy probablemente, de vital importancia para el futuro de la industria del arte, la cultura y el entretenimiento. Sea cual sea el resultado, y con independencia de la postura que adoptemos, todo esto me recuerda a la famosa anécdota del compositor francés Ernest Bourguet (fundador de la Societé de Auteurs, Compositeurs, et Editeurs de Musique (SACEM), entidad de gestión de los autores musicales de Francia), quién en 1850, mientras se encontraba cenando en un restaurante, escuchó como los músicos del local interpretaban una obra suya sin contar con su autorización ni reconociendo su autoría, a lo que reaccionó levantándose y yéndose del local sin pagar como acto de protesta.
Footnotes
- Is Netflix a Technology Company? Exploring Its Impact and Role in the Industry, The Enlightened Mindset (lihpao.com).
- Ver, por ejemplo, el siguiente artículo de Wikipedia sobre ‘Arte de Inteligencia Artificial’.
- “El prompt en IA es un conjunto de indicaciones que se le da a la inteligencia artificial para lograr que esta realice una determinada acción. Es decir, se entiende por prompt a la instrucción por parte de un usuario a una IA a través de un cuadro de diálogo para lograr que haga una determinada acción”, ¿Qué es un prompt en inteligencia artificial?, cyberclick.es.
- Y esto es extrapolable a casi cualquier otro campo del conocimiento, véase, por ejemplo, la evolución de los lenguajes de programación desde el binario a lenguajes de programación de alto nivel como JavaScript, con una sintaxis cada vez más cercana a la capacidad cognitiva humana.
- Ver, por ejemplo, “Why tech billionaires like Elon Musk, Bill Gates, and Jeff Bezos are all investing in biotech startups that want to link your computer directly to your brain”, Business Insider India.
- Imagen nº 1. Diagrama extraído del artículo Copyright and Artificial Creation: Does EU Copyright Law Protect AI-Assisted Output? P. Bernt Hugenholtz, João Pedro Quintais. IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law 52, 1190-1216 (2021), en el que se muestran las iteraciones del proceso creativo
- Imagen nº 2. Etiquetado de las fases 'conception', 'execution' y 'redaction', en base a si se tratan de fases llevadas a cabo por seres humanos o por máquinas.
- Imagen nº 3. Contraportada de la nº 346 de la revista Món Jurídic.
- Acceso a la resolución de la US Copyright Office (USCO) a través del siguiente enlace.
- Imagen nº 4. Portada del cómic Zarya of the Daw (izquierda) y página nº 2 del mismo (derecha). ©Kristina Kashtanova
- Así lo refleja la Oficina en numerosas ocasiones: “Courts interpreting the phrase “works of authorship” have uniformly limited it to the creations of human authors”; “the Office “will refuse to register a claim if it determines that a human being did not create the work”. A estos efectos, también se hace referencia indirecta al caso del Naruto Seflie, por cuanto se indica “providing examples of works lacking human authorship such as “a photograph taken by a monkey”.
- La Propiedad Intelectual de las obras creadas por Inteligencia Artificial, Thomson Reuters Aranzadi, 2021, páginas 64 a 72.
- Asunto C‑5/08 – Infopaq International v. Danske Dagblades Forening (2009) ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq).
- Asunto C-683/17 – Cofemel — Sociedade de Vestuário, S.A. y G-Star Raw CV (2019) ECLI:EU:C:2019:721 (Cofemel). Párrafo 30.
- Asunto C-145/10 – Eva-Maria Painer v. Standard VerlagsGmbH (2011) ECLI:EU:C:2011:798 (Painer), párrafo 98.
- Imagen nº 5. Ejemplo de uno de los resultados generados por Stable Diffusion al utilizar al hacer uso del Prompt nº 1
- Imagen nº 6. Ejemplo de uno de los resultados generados por Stable Diffusion al utilizar al hacer uso del Prompt nº 2
- Prompt nº 2. Obtenido de Stable Difussion prompts search engine.
- SAP nº 24/2008, de 22 de enero de 2008 (ECLI:ES:APIB:2008:106) (Barceló).
- Décisión du 08 Juillet 2022 (Caso Druet y Cattelan).
- Hablo de las célebres ‘creación intelectual propia de su autor’ de Infopaq, el criterio de las ‘elecciones libres y creativas’ de Cofemel, o la aportación del ‘toque personal’ de Painer.
- El célebre historiador Yuval Noah Harari, en su obra XXI Lecciones para el Siglo XXI, habla, en su opinión, de la relevancia que deberían tomar pensadores, filósofos e historiadores en la búsqueda de respuestas a las grandes preguntas del ser humano; pues de lo contrario, dichas respuestas las darán los ingenieros creadores de tecnología, sin participación de estos de ningún tipo. Véase, por ejemplo, el debate clásico entorno al criterio de priorización del riesgo del coche autónomo.
- Es lo que el profesor Pablo Fernández Carballo-Calero, en su obra ‘La propiedad Intelectual de las obras creadas por Inteligencia Artificial, en el apartado en el que habla de ‘Los fundamentos del derecho de autor y su incidencia en las obras creadas por IA’ distingue entre las siguientes tres teorías sustantivas: (i) la “teoría del trabajo” de Locke, que defiende la propiedad como recompensa al fruto del trabajo desarrollado por el autor, (ii) la “teoría personalista”, que pone en valor la personalidad de los creadores, y (iii) la “teoría utilitarista”, que examina las normas de propiedad intelectual en función de su eficacia y capacidad para promover el bienestar de la sociedad al ver ésta incrementado su acervo cultural.
- HRISTOV, K. “Artificial intelligence and the copyright dilemma”.
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